In der Rubrik «Hätten Sie es gewusst?» bespricht Geschäftsführer und Arbeitsrechtsspezialist Dr. Balz Stückelberger Fälle aus der Arbeitsrechtsberatung von Arbeitgeber Banken. Die Antworten sind kurz und allgemein gehalten und ersetzen nicht eine vertiefte arbeitsrechtliche Prüfung im Einzelfall.
Der Fall: Eine Mitarbeiterin einer Bank in einer Schweizer Tourismusdestination erzählt ihrer Kollegin aus der Personalabteilung beim Mittagessen, dass sie während der Skisaison zusätzlich zu ihrem 100-Prozent-Pensum bei der Bank (42-Stundenwoche) jeweils am Freitag- und Samstagabend von 19.00 Uhr bis ca. 23.00 Uhr an der Après-Ski Bar «Gaudi-Hütte» arbeiten wird. Sie freue sich auf diese Arbeit, fühle sich fit und könne sich am Sonntag gut erholen. Zudem würde durch diese Nebentätigkeit keine Konkurrenzsituation zur Bank entstehen, weshalb alles unproblematisch sei. Hat sie recht?
Die Lösung: Die Tätigkeit an der Après-Ski Bar führt zu einer sogenannten Mehrfachbeschäftigung, bei der sich eine Vielzahl an arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Fragen stellen. Aus privatrechtlicher Sicht ist zunächst fraglich, ob die Nebentätigkeit zu einer Treuepflichtverletzung gemäss Art. 321a Abs. 3 OR führt. Dies könnte namentlich dann der Fall sein, wenn die Mitarbeiterin ihre Bank konkurrenziert, wenn durch die Nebentätigkeit ihre Leistungsfähigkeit beeinträchtigt wird oder wenn das Ansehen der Bank in Mitleidenschaft gezogen wird. Eine Konkurrenzsituation liegt sicher nicht vor, und auch die zwei weiteren Tatbestände scheinen auf den ersten Blick unproblematisch, sollten aber von der Bank im Auge behalten werden.
Der vorliegende Fall ist aber vor allem in Bezug auf die Vorgaben des öffentlich-rechtlichen Arbeitsgesetzes interessant. Auch bei einer freiwillig gewählten Nebenbeschäftigung gelten die Höchstarbeitszeitvorschriften. Für die Tätigkeit in der Bank gilt eine wöchentliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden, während es in der Gastronomie 50 Stunden sind (Art. 9 Abs. 1 ArG). Da sich die Mehrfachbeschäftigung auf zweiverschiedene Branchen bezieht, ist die höhere Grenze massgebend. Mit einer Normalarbeitszeit von 42 Stunden in der Bank und zusätzlich je vier Stunden freitags und samstags an der Bar kommt die Mitarbeiterin exakt auf die Höchstgrenze von 50 Wochenstunden. Sie muss sich bewusst sein, dass sie keinen Spielraum mehr hat für Überstunden. Bei der täglichen Höchstarbeitszeit gilt es zu berücksichtigen, dass diese – inklusive Pausen – innerhalb von maximal 14 Stunden liegen muss, was im vorliegenden Fall am Samstag unproblematisch ist, am Freitag aber knapp wird: Wenn der Arbeitsschluss an der Bar um 23.00 Uhr liegt, darf die Mitarbeiterin auf der Bank frühestens um 09.00 Uhr mit der Arbeit beginnen. Mit einer Normalarbeitszeit von 8.4 Stunden in der Bank und vier weiteren Stunden an der Bar kommt die Mitarbeiterin fast auf die zulässigen 12.5 Stunden pro Tag, die zusammen mit den gesetzlich vorgeschriebenen Pausen nahe an den zulässigen 14 Stunden liegen.
Die beabsichtigte Nebentätigkeit der Bankmitarbeiterin an der Après-Ski Bar ist also auch in arbeitsgesetzlicher Hinsicht grundsätzlich zulässig, reizt die Höchstarbeitszeitvorschriften aber aus.
Da die Arbeitgeber für die Einhaltung des Arbeitsgesetzesverantwortlich sind, empfehlen wir der Bank als Erstarbeitgeberin, ihre Mitarbeiterin auf die rechtliche Situation aufmerksam zu machen und sie aufzufordern, auch ihre Zweitarbeitgeberin über die rechtliche Situation zu informieren. Zudem soll die Mitarbeiterin im Sinne einer Bringschuld dazu angehalten werden, die Bank über Änderungen im Arbeitspensum bei der Zweitarbeitgeberin zu informieren.
