Dans la rubrique "Si vous aviez su", le directeur et spécialiste du droit du travail Balz Stückelberger passe en revue des cas issus du conseil en droit du travail d'Employeurs Banques. Les réponses sont brèves et générales et ne remplacent pas un examen approfondi du droit du travail dans chaque cas particulier.
Le cas : une banque a pu pourvoir un poste dans le domaine informatique après une longue recherche. Le spécialiste ne correspond certes pas tout à fait au profil requis et vient en outre d'une autre branche. Face à la pénurie de personnel qualifié, la banque décide tout de même de l'engager, mais avec une période d'essai de trois mois. Après quelques jours déjà, des doutes apparaissent quant à la possibilité d'évoluer vers le profil requis. Les doutes ne peuvent pas être levés avant la fin de la période d'essai. Plutôt que de le licencier, la banque décide de lui donner une dernière chance et de prolonger la période d'essai de quatre semaines supplémentaires, pendant lesquelles il devra faire ses preuves dans un nouveau projet. En a-t-elle le droit ?
Réponse : non, le temps d'essai d'un mois prévu par la loi peut certes être prolongé. Mais il ne peut pas durer plus de trois mois au total (art. 335b al. 2 CO). Pendant cette durée maximale légale, les parties doivent avoir la possibilité de se faire une idée de la partie adverse. Une prolongation est interdite même si, comme dans le cas présent, elle est dans l'intérêt du travailleur et qu'elle est ordonnée en lieu et place d'un licenciement. Si la loi prévoit ce plafond strict, c'est parce que pendant la période d'essai, aucune protection contre le licenciement n'est applicable dans le temps.
Il n'est pas non plus possible de contourner la règle en mettant fin à la relation de travail et en concluant un nouveau contrat afin d'établir une nouvelle période d'essai. Cela n'est possible que si le travailleur assume une fonction entièrement nouvelle et qu'une nouvelle "phase de découverte" est donc nécessaire.
Une prolongation du temps d'essai est en revanche autorisée si celui-ci a été écourté, par exemple, par une maladie (art. 335b al. 3 CO). Dans ce cas, le temps d'essai est prolongé du nombre de jours de travail supprimés.
Dans le cas concret, la période d'essai se termine donc après trois mois. Cela signifie surtout qu'à partir du quatrième mois, la protection totale contre le licenciement s'applique. C'est également à partir de ce moment-là au plus tard que naît le droit légal au maintien du salaire selon l'art. 324a CO. En outre, le délai de préavis d'un mois convenu par les parties pour la première année s'applique à partir de ce moment.
